İlhami Güler: Adalet Arayışı Olarak “Hukuk” veya Sopa Olarak “Kanun”

21.02.2021

İlhami Güler, ilhamiyyat.com’da “Adalet Arayışı Olarak “Hukuk” veya Sopa Olarak “Kanun”” başlıklı bir yazı kaleme aldı. Yazıyı aşağıya alıntılıyoruz.

Siyaset ve Hukuk

Siyaset, modern dönemlerde ve uluslararası düzlemde “realpolitik” veya Makyavelizm olarak “to be or not to be”, kurtlarla dans (insan insanın kurdudur) ve av bulma-av olmama olarak gerçekleşmektedir. Birleşmiş Milletler Cemiyetinde İkinci Dünya Savaşı galibi beş daimî üyenin “veto hakkı”, bu düzlemde “hukuk”un olmadığının somut kanıtıdır. Ülkelerin içinde ise siyaset yönetme tutkusu; güç istenci, kişisel veya grupsal çıkar elde etmek, halka hizmet (kamu maslahatı) ve adaleti sağlama saikleri ile yapılır. Yargı, -pür hukuk- olarak, siyasi erkten bağımsız bir şekilde işlemesi gerekirken; yasama faaliyeti, iktidar ve muhalefetin ve siyasi erkin bir işi olarak istişare, icma, ikna ve oylama ile meşrulaşır. 

Bir ülkede maksimum düzeyde insanın meşru göreceği, razı olacağı bir “hukuk”un oluşabilmesi için o toplumun kanon, klasikler, müfredat (bildung) aracılığı ile bir “kültürel kamusallığın” yani etnisite/ırk, din/mezhep, sınıf ve anadil ayrışmalarını aşan bir eşit-ortak “vatandaş”lığın oluşması gerekir. Batı’da oluşan ve Batı’nın etkilediği diğer toplumlarda zor oluşan ve hatta oluşamayan şey budur. Hukuk yaratmanın zemininin olmadığı toplumlarda siyasi iktidar, kendi ideolojik, dinsel, sınıfsal ve ekonomik taleplerini “hukuk” kılıfı içinde “kanun” olarak meşrulaştırmaya çalışır.

Bir kararın “yasal/kanuni” olmasının, adaleti-hakkaniyeti değil; tam tersine zulmü-zorbalığı ifade edebileceği, insanların en kolay unuttukları şeydir. Örneğin: KHK ve “torba yasa” uygulamaları, “hukuk devleti” olmaktan çok “kanun devleti” olmanın alametleri olabilir. Kişilik/onur, özgürlük ve mülkiyeti korumak, hukukun ana gayesi, amacı ve işlevidir. Hukukun, “kanun” yolu ile iğfal edilmesinin arkasında yatan saikler ahmakça bir açgözlülük, güç istenci, içgüdü ve sahte bir yardımseverlik iddiası olabilir. Hukuk, örgütlenmiş adalet demektir. Ancak hukuk bunu adaleti temin etme iddiası ve icrası ile değil; zulmü, adaletsizliği yani kişilik/onur, özgürlük ve mülkiyet haklarına yapılan tecavüzleri engelleyerek yapabilir.

Hukukun Niteliği

Pozitif yasa/kanun, ister Allah, isterse insan tarafından yapılsın, tarihsel ve toplumsal bir momentte kamusal maslahatı/menfaati gözeterek adalet/hakkaniyet idesi ışığında yapılmıştır. Siyasal iktidar tarafından hakkaniyet gözetilmeden yapılmış keyfi yasalar da olabilir. Yasanın bağlayıcılığına istinaden özel sınıfsal, zümresel çıkarlar da yasalaştırılabilir. Marksist deyimle, “hukuk/yasa”, egemen sınıfın veya siyasi iktidarın “çalınan minarenin” kılıfı veya sopası durumuna sokulmuş olabilir. Meşru siyasal iktidarın veya yasa yapıcının -hakkaniyete dayanması gereken- amacı, bu yasaları, adalet/hakkaniyet idesi ışığında düzeltmek/düzenlemektir.

Pozitif yasanın ilahi olanı, o andaki durumu mutlak olarak “adil” bir hükme bağlar (helal-haram); insani olanı ise, nispi olarak adil bir hükme bağlamaya çalışır. İslam düşüncesinde birincisine “kazaî (pozitif hukuk/şeriat)”; ikincisine “diyanî/vicdani” olan ismi verilir. Ayrıca “fetva-takva” ayrımında “fetva”, müfti’nin kişiye özel yasası, içtihadı/yorumu iken; “takva”, fertlerin bireysel vicdanın, fetvayı aşan “adalet/hakkaniyet”i arayışıdır. “Şeriatın kestiği parmak, acımaz” ifadesi, yasanın adaleti tükettiği şeklinde bir güveni ifade etse de; yine de zamanın geçmesi, her iki (insani ve ilahi yasa) hükmün de altını oyabilir. İnsani olanın altının oyulması, Mecelle’de “Ezmanın tağayyuru ile ahkâmın tağayyuru inkâr olunamaz” şeklinde; ilahi olanın ki ise, Kur’an’da “nesh-tebdil” olarak ifade edilmiştir. (2/106, 16/101, 13/38)

Yani pozitif yasa (şeriat), adalet idesi uğruna insan/vicdan ve Allah/vahiy tarafından daima yenilenmektedir. Son vahiyden/Kur’an sonra, yasamada “yenileme/tecdit” işi, içtihat/kıyas-istihsan aracılığı ile ya “ulema (içtihadî nesh-Mâtürîdî)” veya oylama ile inanan halk tarafından, onların vicdanı ile yapılır (şûra).

“Yasanın Yasası”

Buradaki temel sorun, adalet idesi/ülküsü ile pozitif yasanın asla örtüşemeyen yapısıdır: “Adalet idesi, yasayı yargılayan daha üst bir yasadır. “Yasanın yasası” olarak düşünülebilir. Ama onu bulmaya, onunla karşılaşmaya, onu sağlam temellere oturtmaya giriştiğimizde; mutlak anlamda temellendirilemez, tanımlanamaz, temsil edilemez olanın girdabına kapılmak kaçınılmazdır. Tevrat’ın yüzünü göstermeyen Tanrısı (Yahwe) gibi, adalet de kaçınılmaz bir ürperti ve kaygı kaynağıdır.” (Zeynep Direk, Başkalık Deneyimi, İstanbul, 2005, s 111.)

Bu sorun Kur’an’ın, Freud’un, Jung’un işaret ettikleri vicdanın “nispiliği” sorunudur ve asla bir çözümü yoktur. Vicdana hasbi ve muhasibi (eleştirel) olmak gibi “formel” ve insanlığın onurunu ve maslahatını koruma gibi içeriğe ilişkin genel ölçüler-ilkeler koysak bile; pratikte, her bir tekil ilişkide bunların “ne” olduğunu görmek, bireye veya kanun koyucuya kalmaktadır. Kafka’nın ünlü romanı Yasanın Önünde de dediği gibi: “Yasa’nın kapısı, daima bir kişiye açıktır.” Bu minvalde Zeynep Direk şöyle diyor: “Bilindiği gibi Kant’ın “ahlak yasası” da bu yüzden “formel” kalmak zorunda kalmıştır. Yasanın yasası olarak: “kategorik buyruk (adalet idesi)”: kategorik (mutlak-kesin) bir otoriteye sahip olabilmesi için tarihsiz, soykütüksüz olmalıdır ve hiçbir “hikâyeye (formel-pozitif kanuna İ.G.) mutlak ve kesin olarak yol açmamalıdır. Yasaya ilişkin hikâyeler (örnekler İ.G.) anlatılsa bile; bunlar, yasaya dışsal olan şartları ya da yasanın ifşa edilmesinin (tarihsel İ.G.) kiplerini ilgilendirir.” (Direk, age, s. 122.)Helal-haram”lar da bir yönü ile buna dâhildir.

Pascal gibi, rasyonel/vicdanî rölativizmden kaçınmak için “gelenek”e sığınmak (Direk, age, 113), yukarıda işaret ettiğimiz gerekçelerden dolayı, nihai bir çözüm değildir. Bundan dolayı Kur’an, kategorik olarak “geleneği (yasa)” hakikat sanma saplantısını şiddetle eleştirmiştir (7/28, 43/22, 31/21, 5/104…). Vicdani/adil/hakkaniyet olanın tümünü bir kere ve bütün zamanlar için olmak üzere Tanrı’nın bir halka, belirli bir zaman diliminde ve belirli bir yerde/toplumda verdiği/belirlediği “helal ve haram”lara bağlamak/dikişlemek ve bunu ilelebet taklit yolu ile (dogmatik olarak) tekrar etmek, aslında bu ideye ihanettir.

“Mevrid-i nasta (ilahi hükmün olduğu yerde) içtihada mesağ (yer) yoktur.” ilkesi, sadece dogmatik bir kanıdır. Zira “yasanın kaynağının Tanrı’ya (O’nun bir dönem/ecel için verdiği hükmüne, 13/38. İ.G.) bağlandığı yerde: “Tanrı” adı, sonucun nedeni doğurduğu yapıdaki döngüselliğin mührüdür. “Tanrı” adı, yasanın zaman ve tarih ile (toplumla) olan ilişkisini hasıraltı eder; yasayı zamandan çekip çıkarır (koparır). “Tanrı” adı, (bu yorumda İ.G.) her şeyin, tek bir anın simulakrumunda (suret-görüntü) meydana geleceği fantazisi (vehim-zan)dir.” (Direk, age, s. 130).  

Bu tuzağa düşmeden, Kur’an’ın ortaya koyduğu “Allah” tasavvurundan (Esmau’l-Hüsna) ve O’nun buyruklarından ve tavsiyelerinden bireysel vicdanımızın beslenmesi, daima mümkündür: “…üç kişi gizlice konuştuğunda dördüncüleri, beş kişi konuştuğunda altıncıları, bundan daha fazla veya az olsalar da, nerede olurlarsa olsunlar, Allah mutlaka onlarla beraberdir.” (58/7). Vicdan “tarafsız (mat-opak)” değildir; daima “kanar”, “sızlar”, “yanar”. Dilin “tutulması”, sözün “bitmesi”, yine onun deviniminin tezahürleridir.

Vicdan Sorunu ve Takva

Bunun karşıtı olarak, herhangi bir kişinin veya halkın, vicdani/adil/hakkaniyetli olanı “bulduğuna” kesin olarak inanması (sanması) da, yine adalete ihanettir. Doğru olan, daima eşikte olmak, kül yutmamak, “ürperti ve kaygı” hâlinde olmak, uykusuz-uyanık, tetikte olmaktır. Ziya Gökalp’in: “Ahlak yolu, pek dardır/Tetik bas, önü yardır” dizeleri, bunu ifade eder. Kur’an’daki “takva” bilinci de özü itibari ile böyle bir şeydir. Fazlurrahman’ın dediği gibi: “İnsanların vicdanlarının ne kadar sübjektif olduğunu biliyoruz. İşte “takva”, bizzat bu aşkınlığa işaret eder. Zira onun ima ettiği şey, her ne kadar seçim bizim, çaba ve fiil/karar da bizim ise de; bizim yapıp etmelerimiz hakkındaki nihai ve gerçek/nesnel değerlendirme, bizim değil; Allah’ın yetkisindedir.” (Fazlurrahman. “Kur’an’ın Bazı Temel Ahlaki Kavramları (İman-İslam-Takva)”, Allah’ın Elçisi ve Mesajı, çev. Adil Çiftçi, Ankara, 1997, s. 14.)

Klasik ulemanın, “ilahi olan” sözün üzerine yaptığı bireysel/vicdani yorumdan (tefsir-içtihat) sonra: “Allah, en doğrusunu bilir” ifadesi, bu titizliği gösterir. Çünkü Kur’an’ın “heva (53/23)” dediği ve insanda kökleşmiş, teşhisi zor arzular ve zihnin emniyet içinde olduğu (kesin hakikati bulduğu vehmi) zannı olan Umniye (22/52, 75/16, 20/114), daima kendini “vicdan” yerine koyabilir.

Hâsılı sorun, yasanın fren pedalı ile vicdanın gaz pedalı arasında düşe-kalka yol almaktır. Hz. Muhammed’in söylediği rivayet edilen: “Hud suresi (“Emrolunduğun gibi, dosdoğru ol.” 11/112), beni ihtiyarlattı” sözü de yasanın yasasının bu belirsizliğini ifade eder.

Pozitif Yasanın Avantajları

Pozitif yasanın avantajı, vicdanın bin bir çeşit (sübjektif-rölatif) ihtilafından kurtulmaktır. Ölçülebilir olma, düzen sağlama, maksimum maslahatı temin etme, ceza yaptırımı ile denetim sağlama- “kanun” keyfiliğine kaçılmadığı takdirde- hukukun, adalete yaklaşmasıdır. Kendi dışında ve üstünde bir hakeme-hukuka (otorite) inanmayan ve itaat etmeyi reddeden sivil veya siyasi kişi, Tanrılık taslayan “Tağut”tur. Fransa kralı IV. Henry’nin “Kanun, benim” demesi veya Firavun’un: “Ben, sizin en yüce rabbinizim” (79/24) demesinde olduğu gibi. Tersi, toprakları kral tarafından gasp edilmek istenen Alman köylüsünün: “Berlin’de hâkimler var” demesidir.  

Vicdanın avantajı ise -Hz. Ömer’in, fethedilen Sevad (Irak) topraklarını “ganimet” olarak paylaşmak isteyen sahabîlere karşı çıkarak yeni bir hüküm koymasında olduğu gibi- yasanın altının oyulduğunu görmek veya yasadaki olası zulmü-haksızlığı/keyfiliği fark edebilmektir. “Yasanın olmadığı yerde yasanın ötesinde bir adalet de olmaz. Çünkü yasanın ötesindeki adalet, güç kullanılarak yürürlüğe sokulan bir yasayı talep eder. “Adalet” fikrinden yoksun bir yasanın olabileceğini düşünmek de zordur; çünkü yasanın adaleti, kendi ötesindeki “adalet idesi (vicdan)” adına işler.” (Direk, age, s. 112.)

Avrupa’da “İnsan Hakları”, “Anayasacılık” ve “Hukuk Devleti” yani pozitif yasacılık, uzun süren bireysel despotizmler ve vicdani sübjektivizmler sonucu gelişmiştir. “Ulus-devlet”, Burjuva sınıfının yaratmış olduğu sermaye ve ulus’a dayandığı kadar (zorbalık); diğer taraftan istikrarı-iç barışı sağlayan bu “hukuk” idesine de bağlıdır. Avrupa ve ABD, hukuksuzluğu ya alenen ya da genellikle istihbarat örgütleri ile “öteki”ne karşı “Dış Politika” pratiği olarak uygulamaktadır.

Yasadan Kopma ve Vicdani Sübjektivizm: Mafyalaşma

“Hukuk devleti” olmanın avantajı, yasadaki haksızlığın ve yasanın altının oyulmasının, açık toplumlarda tartışma ve konsensüs (icma-şûra-demokrasi) ile görülebilmesi ve değiştirilmesi imkânıdır. Oysa pozitif yasama ve onu uygulama-denetlemesi ıskalanarak, sübjektif “vicdan” ve dinsel “Helal ve Haram”a yapılan çağrının dezavantajı, yorumsal ve dinsel (coşkusal: Hâricîlik-Kilise-IŞİD) sübjektivizmin girdabına kapılmaktır.

Anayasal Hukuk Devleti olmaktan uzaklaşarak ideoloji, dava, inanç, çağdaşlık, dindarlık, sekülerlik, vatanseverlik… gibi soyut kavramlarla “Kanun Devleti” olma yolunda yürümek, matah bir şey değildir. O zaman, toplumda “mafyalaşma”nın (yerine göre “cemaatleşme/FETÖ” olarak da okuyabilirsiniz) önü açılır. Bir zamanlar İtalya’da; sonraları da Rusya’da ve Türkiye’de olduğu gibi. Mafya, pozitif hukuktan bağımsız olarak kendine has bir vicdan ve hukuk üretir: “Racon”: İnsan kesme, yakma-vurma-boğma-işkence…

Sonuç olarak otorite, -Tanrı dâhil- salt kişide veya varlıkta (ontoloji-fizik-güç) değil; onun niteliklerinde ve eylemlerinin yüklemindedir. Kaynağı da -Tanrı yaratmış olsa da- kendinin de onda tartıldığı vicdandır. Ancak ona ulaşmak veya yüzünü görmek asla mümkün değildir. Vicdan, yasanın yasası olarak sürekli peşinde koşulan bir Süreyya yıldızıdır. Tanrı ise, kendi yarattığı vicdanın sigortasıdır (sünnetullah). Doğru bir Tanrı imanı, tasavvuru ve imgesi varlığın; vicdan, insanlığın tuzudur. Teolojiler, trajik olarak bu tuzu daima kokutur; varlık ve insanlık da bozulur (fesat); tarihte ve günümüzde olduğu gibi. Marifet, tuzu kokutmamaktır.

Bu yazıda yer alan fikirler yazara aittir. Farklı Bakış’ın bakış açısını yansıtmayabilir.

Önerilen Yazılar

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir